Comment construire un programme de conformité efficace?

Le programme de conformité doit avoir comme but de faire éviter des pratiques anticoncurrentielles aux entreprises. Un programme efficace doit non seulement faire surgir certaines pratiques à l’intérieur de l’entreprise mais aussi faire éviter des comportements futurs par une bonne anticipation.

A : Construire un programme de conformité efficace.

Quel est l’intérêt pour l’entreprise d’adopter un programme de conformité ? Comme une sanction peut mettre une entreprise sur le tapis, la construction d’un programme efficace est indispensable.

Les sanctions en matière de concurrence ont en réalité un effet dissuasif. Le Conseil de la concurrence n’a pas pour vocation de reteindre une liberté ni de sanctionner des entreprises. Il faut savoir que le Conseil de la concurrence n’éprouve aucun plaisir à infliger des sanctions. Son but est de préserver un ordre public concurrentiel par un certain équilibre du marché. La sanction n’est qu’un moyen pour atteindre ce but. Si un autre moyen est adapté et proportionné à la pratique constatée, le Conseil de la concurrence peut l’utiliser pour réparer le déficit de concurrence.

Les entreprises ont dès lors tout intérêt à dialoguer avec le Conseil de la concurrence pour, non seulement éviter de tomber dans la prohibition, mais aussi essayer d’avoir des remise de peine en cas d’effets significatif réparables. En revanche, le fait de ne pas adopter un programme de conformité peut entrainer le Conseil, non seulement à prononcer une sanction sévère, mais aussi considérer l’absence d’un programme de conformité comme une circonstance aggravante. Dès lors, les coûts pour monter un programme de conformité qui, certes pourraient être importants, sont insignifiants devant une sanction du Conseil de la concurrencent qui peut atteindre 12% du chiffre d’affaires. Ce programme qui est en réalité une optique volontariste des entreprises ne laisse aucun doute, du point de vue stratégique, de la nécessité de son adoption vu les grands risques encourus.

Comment monter un programme efficace ?

Premièrement, il faut choisir, à l’intérieur de l’entreprise, un programme de conformité « sur mesure » et ne pas adopter un programme type au risque de ne pas être efficace et de débloquer un budget inutile. Pour une entreprise qui n’est pas en position dominante, il est inutile de chercher à éviter des abus. Par contre, ce programme doit évoluer avec l’entreprise. Si cette dernière se trouve en point technologiquement sur un segment de marché, cela peut lui conférer une position dominante sur ce dernier, et par ricochet, l’obligation de se conforme à certaines règles qui n’étaient pas une priorité auparavant.

L’adoption donc d’un programme personnalisé a l’avantage d’assurer un équilibre entre la prise en compte des risques liés au droit de la concurrence et le maintien d’un certain dynamisme commercial en s’affranchissant de tous les obstacles inutiles issues d’une application aveugle d’un programme non adapté.

Deuxièmement, il est indispensable que les dirigeants s’engagent et engage l’entreprise à adopter et à respecter un programme de conformité. Cet engagement peut se matérialiser sous forme d’une charte qui doit engager le dirigeant et toutes les personnes susceptible d’engager la volonté de l’entreprises.

Reste toutefois à délimiter la notion de dirigeant. Là encore, un choix stratégique doit s’opérer. Il pourrait, par exemple, sembler opportun d’impliquer les dirigeants d’une société mère afin d’imprimer un caractère solennel au programme de conformité. Cependant, un tel choix peut s’avérer dangereux puisqu’il serait de nature à conduire le Conseil de la concurrence à étendre son enquête à l’ensemble du groupe.

Troisièmement, créer un organe interne aux entreprises spécialisé dans le contrôle, la détection des pratiques à risque et désigner une personne responsable de la mise en œuvre du programme. Cette personne doit être indépendante et ne doit relever que du PDG. Les relation qui se créent dans les entreprises algériennes fait que l’information ne remonte jamais jusqu’au PDG. Donc il serait souhaitable, vu les enjeux, de mettre cette personne ainsi que son service directement sous l’autorité du premier responsable.

Quatrièmement, la formation et sensibilisation des personnes à risque reste un point central du programme. La personne chargée de l’application du programme doit avoir de grandes connaissances de l’aspect substantiel du droit de la concurrence pour pouvoir reconnaître et détecter toute pratique douteuse. La formation doit s’étendre à tout le personnel susceptible de prendre une décision engageant l’entreprise.

Toutefois, l’adoption d’un tel programme n’est pas sans risque pour les entreprises. Dans le cadre du programme, l’entreprise collecte, en interne, un certain nombre d’informations sur d’éventuelles pratiques non évitées. Il se peut que le Conseil procède à une saisie dans le cadre d’une enquête, et qui lui permet de mettre la main sur ces informations compromettantes sur des pratiques douteuses non évitées. Il faut néanmoins relativiser ce dernier point étant donné que le Conseil de la concurrence ne dispose pas encore du pouvoir de perquisition.

Le deuxième risque est de voir les entreprises exerçant leur activité dans un domaine qui leur permet d’avoir des échanges avec l’Union européenne, faire l’objet d’une sanction par la Commission nonobstant la fermeture du dossier par le Conseil. Mais dans ce dernier cas de figure, si la Commission engage une autre enquête, c’est que les effets de la pratique se font encore sentir.

Il faut savoir que le Conseil de la concurrence est une autorité nationale ayant un rôle important dans l’économie interne. Il prends des décisions en prise en compte de l’intérêt des entreprises et de l’économie nationale, tandis que la Commission européenne n’a que faire de ces intérêts. Il serait donc préférable, dans le cadre du dialogue avec le Conseil, de prendre toutes les mesures pour faire cesser un acte et ses effets.

B - Détection des pratiques à risque.

Pour les détections des pratiques, encore une fois il faut adapter les moyens à la taille des entreprises et les moyens financiers dont elles disposent.

Toutes les entreprises, n’ont pas les moyens de payer des audits, alors que certaines disposent d’un service d’audit pour tous les besoins stratégiques de l’entreprise. Mais cela ne doit pas être un obstacle. Solliciter un audit externe et faire appel à cabinet d’avocat spécialisé reste le gage d’une conformité efficace.

Ces audits doivent pouvoir faire surgir des comportements et des situations douteuses. Des mails douteux, des participations à des réunions d’entreprises, des prises de position sur des concurrents ou des clients, tous des comportement à risque. Ces derniers doivent être soumis à l’avocat conseil qui analyse le niveau de risque et l’opportunité des poursuites. Le cabinet, ou l’organe interne doit effectuer une subsomption entre les faits constater et la règle de droit afin de mesurer la probabilité d’une condamnation.