Consultation sollicitée par le Conseil de la concurrence aux fins de modification des dispositions d

Cher Président,

Vous m’avez sollicité pour une consultation sur l’opportunité d’une réforme des textes relatifs au contrôle des concentrations économiques à laquelle j’ai l’honneur et le plaisir de répondre.

Lors de la journée d’étude que le Conseil de la concurrence a organisée, le 29/05/2016, sous le thème du « rôle du Conseil de la concurrence dans la régulation du marché », nous avons indiqué que les textes suscités sont entachés d’une grande incohérence, ambiguïté, et certaines insuffisances, aussi bien sur le critère d’appréciation substantielle (I) que sur les justifications objectives (II), qui vident ce contrôle de tout son sens.

I- Sur le critère de l’appréciation substantielle des concentrations :

L’appréciation de la compatibilité d’une concentration avec le marché national doit s’effectuer sur la base d’un critère bien identifié. Ce dernier, considéré comme la pierre angulaire du contrôle, permet de préciser les conditions qui subordonnent une décision d’interdiction et d’assurer une certaine sécurité juridique. La rédaction des articles relatifs aux opérations de concentration de la présente ordonnance ne semble pas placer de curseur sur ce point capital du contrôle. Les insuffisances de l’article 17 ne permettent, en aucun cas, au Conseil d’apprécier les éventuelles atteintes susceptibles d’être produites par l’opération projetée (A). Il est, par conséquent, nécessaire de modifier l’article en question par une rédaction plus pertinente (B).

A : Les limites du texte :

L’article 17 de la présente ordonnance dispose ce qui suit : « Les concentrations qui sont de nature à porter atteinte à la concurrence en renforçant notamment la position dominante d’une entreprise dans un marché, doivent être soumises par leurs auteurs au Conseil de la concurrence qui prend une décision dans un délai de trois (3) mois ». Les limites de cette rédaction sont perceptibles à bien des égards, aussi bien sur le critère de l’atteinte à la concurrence (1) que sur l’obligation de contrôle (2).

1 : Sur l’atteinte à la concurrence.

Le texte nous renvoie à la notion de l’atteinte à la concurrence. Cette notion est plus large que ses voisines de l’entrave et de la restriction. On pourrait légitimement penser que le critère de « l’atteinte à la concurrence » englobe, à la fois, les entraves à la concurrence (qui signifient ralentir et empêcher un fonctionnement normal) et les restrictions qui renvoient à la limitation significative d’une liberté ou d’un champ d’action, notamment du concurrent et du consommateur. Nous verrons, dès lors, que les deux vocables ont pour but de prévenir l’atteinte à la concurrence. Toutefois, utiliser le terme « entraver » nous semble plus opportun en matière de concentration. En effet, une entrave peut être constatée sur le marché sans pour autant être significative et justifier une interdiction. Cela permettrait au Conseil de contrebalancer les éventuelles entraves d’une opération et les différentes justifications objectives. Il pourrait, par ailleurs, imposer des obligations et des engagements pour atténuer l’effet sur le marché de l’opération projetée. Cela dit, laisser « l’atteinte à la concurrence » ne pose pas de problème particulier. Cette notion aura le mérite d’être large et de permettre d’atteindre toutes les situations anticoncurrentielles.

Outre cette précision sémantique, il y a lieu, à notre sens, de préciser l’opportunité d’une interdiction.

Les concentrations visées par le présent article sont celles qui sont « de nature à porter atteinte à la concurrence ». Le Conseil pourrait se retrouver en présence d’une concentration de nature à porter atteinte à la concurrence sans pour autant qu’elle ne présente un risque concurrentiel. De ce fait, l’analyse du Conseil doit être centrée sur la notion du risque et non sur la nature de l’opération. Le Conseil doit apprécier, à partir d’une analyse économique, le niveau de risque d’atteinte à la concurrence post-concentration. Une bombe coloniale, par exemple, présente dans un musée est, certes, de nature à porter atteinte à l’intégrité physique des visiteurs du fait de sa nature même. Toutefois, cette nature ne peut permettre, à elle seule, d’ordonner la fermeture du musée. Le risque d’explosion est, soit atténué du fait de son ancienneté, soit du fait des mesures prise par la direction pour éviter la réalisation du risque. Un raisonnement analogue pourrait être appliqué aux contrôles des concentrations. En tout état de cause, la notion du risque doit primer nonobstant la nature restrictive de la concentration projetée.

La version française de cet article pose, par ailleurs, un problème sur la forme d’une atteinte susceptible d’être produite par une concentration. Sa rédaction laisse entendre que l’opération peut porter atteinte à la concurrence « en renforçant notamment la position dominante d’une entreprise dans un marché ». Nous remarquons que l’adverbe « notamment » est placé après le « renforcement » ce qui revient à définir les situations de renforcement, en donnant l’exemple de la position dominante, comme la seule et unique forme d’entrave à la concurrence. Cela exclut de facto toute création de position dominante du contrôle, l’une des formes les plus courantes d’atteinte à la concurrence. Pour y remédier, il suffit d’inverser la disposition de l’adverbe « notamment » en le plaçant avant le « renforcement » pour parvenir à intégrer les autres situations d’entraves et l’adapter à la rédaction arabe qui, elle, ne souffre pas d’incohérence sur ce point précis. L’adverbe « notamment » doit impérativement être conservé pour baser le contrôle sur les effets de l’opération sur le marché et non sur l’unique approche structurelle.

Les insuffisances de cet article ne se limitent pas au critère d’appréciation substantielle. Quand bien même cette faille importante est comblée par une rédaction plus pertinente de cette partie du texte, le contrôle restera inefficace en l’absence d’une obligation de notification de l’opération au Conseil. A priori, le texte impose bien une soumission de l’opération au contrôle, mais la portée de cette « obligation » est loin d’être efficace.

2 : Sur obligation du contrôle.

Ce point est, à notre sens, le talon d’Achille du texte, et par conséquent, de tout le contrôle. L’article 17 dispose que : « Les concentrations qui sont de nature à porter atteinte à la concurrence en renforçant notamment la position dominante d’une entreprise dans un marché, doivent être soumises par leurs auteurs au Conseil de la concurrence qui prend une décision dans un délai de trois (3) mois ». Cette rédaction donne le pouvoir aux entreprises candidates à une concentration d’estimer, elles-mêmes, si l’opération projetée est « de nature à porter atteinte à la concurrence… ». Les entreprises ne sont, par conséquent, contraintes de soumettre leurs opérations au contrôle du Conseil que si elles estiment, elles-mêmes, que l’opération est de nature à porter atteinte à la concurrence. Il n’est pas étonnant donc de constater la quasi-absence de notification aux bureaux du Conseil. Cette partie du texte doit être réécrite de sorte que les notifications soient comprises comme une obligation dans la mesure où l’appréciation de l’atteinte ne peut être faite que par le Conseil de la concurrence.

En outre, l’article 18 de la présente ordonnance subordonne le contrôle à un seuil de 40% des ventes ou des achats. Nous avons déjà eu l’occasion de préciser, dans l’une de nos précédentes publications, les risques de l’instauration d’un tel seuil, notamment sur le contrôle des concentrations non horizontales[1]. Un nombre considérable de concentrations pourrait passer entre les mailles du filet nonobstant le caractère restrictif de l’opération. Sur les concentrations horizontales par exemple, il n’est pas rare de constater des risques concurrentiels considérables sur des concentrations qui n’atteignent pas ce seuil de contrôle, notamment par la suppression d’une importante pression concurrentielle exercée par un franc-tireur, ou par la création ou le renforcement d’une position dominante collective. L’instauration d’un seuil de contrôle basée sur les ventes ou les achats ferme l’accès au contrôle d’une grande zone « critique ». Il est urgent de redonner le pouvoir au Conseil en imposant aux entreprises une notification sur la base d’un seuil de chiffre d’affaires propre à chaque entreprise ou d’un chiffre d’affaires cumulé (vous trouverez notre proposition dans la seconde partie).

Cet article doit, par ailleurs, se comprendre comme un critère d’appréciation orientant une décision finale précise. Le sort qui doit être réservé aux concentrations ne peut rester indéterminé. Il conviendrait de préciser que les concentrations pour lesquelles les critères de l’entrave significative sont réunis doivent être interdites. Il faudrait, toutefois, laisser un pouvoir d’appréciation au Conseil sur les justifications objectives, le progrès économique et les conditions pouvant atténuer les risques concurrentiels de l’opération.

B : Propositions

Pour pallier les problèmes exposés plus haut, nous proposons le remplacement des textes actuels par une nouvelle rédaction que nous pensons plus pertinente. Il s’agit d’une volonté de rendre le contrôle plus efficace, en apportant des modifications substantielles à l’article 17 de la présente ordonnance (1), d’étendre le contrôle sur des concentrations qui risquent de porter une atteinte significative à la concurrence (2) en modifiant l’article 18, de renforcer le principe du procès équitable en modifiant la voie de recours de l’article 19 (3) et, enfin d’imposer, par la loi, la notification dans l’article 20 (4).

1 : Proposition de modification de l’article 17

La rédaction qui nous semble la plus à même d’atteindre les objectifs du contrôle est la suivante :

« Toute concentration qui risque d’entraver (ou porter atteinte) d’une manière significative une concurrence effective, notamment par la création ou le renforcement d’une position dominante ou d’un pouvoir de marché, doit être interdite.

Peuvent être autorisées, les concentrations qui apporteraient un progrès économique suffisant pouvant compenser l’atteinte à la concurrence par l’exercice du bilan concurrentiel.

Le Conseil de la concurrence garde, toutefois, une marge d’appréciation sur les justifications objectives, l’étendue du progrès économique et les conditions d’atténuation des risques »

Cette rédaction aura le mérite d’être claire, de regrouper toutes les situations anticoncurrentielles susceptibles d’entraver le marché et de laisser le pouvoir au Conseil d’estimer, non seulement le niveau à partir duquel une entrave est considérée comme significative, mais aussi la recevabilité et la suffisance des justifications, des obligations et des engagements que les candidats seront amenés à proposer. Elle permettra, en outre, par l’adjectif « significatif » de ne censurer que les entraves de grande ampleur qui risquent d’avoir des effets eux-mêmes significatifs sur le marché. Par conséquent, elle permettra à l’article de ne pas être un frein à l’innovation, à la performance et aux gains d’efficience, et d’assurer une sécurité juridique aux opérateurs économiques.

2: Proposition de modification de l’article18

Cet article, comme nous l’avons précisé plus haut, permettra à un nombre considérable de concentrations d’être déclarées légales nonobstant les risques qu’elles présentent sur le marché. Nous proposons la fixation d’un seuil du chiffre d’affaires national et mondial à partir duquel les concentrations doivent être soumises au contrôle du Conseil. Nous ne pouvons, malheureusement, au stade actuel de l’étude, vous proposer un seuil. Ce dernier doit être fixé par un groupe de travail pluridisciplinaire et prendre en compte les spécificités du tissu économique national et son interaction avec le marché international. Le seuil qui subordonne le contrôle à 40% des ventes ou des achats doit absolument être supprimé.

3 : Proposition sur l’article19.

L’article 19 de la présente ordonnance dispose ce qui suit :

« Le Conseil de la concurrence peut, après avis du ministre chargé du commerce et du ministre chargé du secteur concerné par la concentration, autoriser ou rejeter, par décision motivée, la concentration.

L’autorisation du Conseil de la concurrence peut être assortie de prescriptions de nature à atténuer les effets de la concentration sur la concurrence. Les entreprises parties à la concentration peuvent d’elles-mêmes souscrire des engagements destinés à atténuer les effets de la concentration sur la concurrence.

La décision de rejet de la concentration peut faire l’objet d’un recours devant le Conseil d’Etat »

Cet article, en lui-même, ne pose aucune difficulté (sous réserve, bien évidemment, que l’avis du ministère ne lie pas la décision du Conseil). Etant donnée la suppression du délai de réponse du Conseil au sein de l’article 17, il serait plus logique de l’intégrer dans l’article 19. Il pourrait être précédé par la mention suivante : « Dans un délai de 3 mois suivant la notification, le Conseil peut, soit autoriser... » et conserver, telles quelles, les autres dispositions relatives aux pouvoirs du Conseil. Toutefois, la voie de recours prévue par l’article est, à notre sens, peu pertinente.

Premièrement, l’article n’ouvre de voie de recours que contre les décisions de rejet. Il est donc impossible pour un opérateur ou à une association de protection du consommateur de formuler un recours contre une décision d’autorisation qui risque de porter atteinte au marché. Cette voie de recours doit être ouverte, aussi bien contre les décisions de rejet que contre les décisions d’autorisations, à toute personne pouvant justifier d’un intérêt.

Deuxièmement, la désignation du Conseil d’Etat comme juridiction de recours résulte du mimétisme du droit français qui, lui-même, à notre estime, résulte d’un accident. Pour le comprendre, il suffit de revenir sur l’origine du contrôle. Ce dernier, étant effectué, historiquement, par le ministère du Commerce français, la voie de recours contre ses décisions était, naturellement, le Conseil d’Etat. Nous estimons que le transfert des compétences en matière de contrôle vers une autorité administrative indépendante dont les décisions sont soumises au contrôle des juridictions commerciales ne peut, en aucun cas, justifier la subsistance de la compétence du Conseil d’Etat en matière de concentration. Le juge commercial est plus à même de comprendre la complexité d’une analyse économique. Nous proposons, dès lors, de mettre une seule juridiction compétente pour connaitre des décisions du Conseil, aussi bien en matière de contentieux ex post (ententes et positions dominantes) que le contrôle ex ante des concentrations, soit, la Cour d’appel d’Alger. En conséquence, une telle voie de recours renforce le principe du procès équitable et consacre celui de la double juridiction d’appel.

4: Proposition sur l’article 20

La notification ne doit pas être laissée au bon vouloir des entreprises, elle doit être imposée par le texte. Pour cela je vous propose d’intégrer ce qui suit dans l’article 20 :

« Une concentration non notifiée répondant aux conditions de l’article 18 (sur les seuils) est interdite d’office. Le cas échéant, le Conseil ordonnera la dissolution de la concentration ou, dans le cas où il estime que la concentration pourrait être compatible, prononcer une amende pouvant atteindre 12% du chiffre d’affaires cumulé.

Sauf dérogation du Conseil justifiée par l’urgence, les auteurs de l’opération de concentration notifiée ne peuvent prendre des mesures rendant la concentration irréversible sous peine de dissolution de la nouvelle entité »

La prise en compte de ces différents aspects permettra d’instaurer un contrôle efficace des opérations sans, pour autant, être un frein non justifié à la liberté d’entreprendre et à l’innovation. Le Conseil devra, à partir de ce qui précède, apprécier l’entrave significative à la concurrence et la confronter, sur la base de ce qui suit, aux différentes justifications objectives que les opérateurs pourront soulever. Ces dernières doivent être conformes à la politique concurrentielle du pays et aux objectifs d’une concurrence effective.

II- Sur les justifications objectives.

La version arabe de l’article 21 bis n’est pas, à notre sens, d’une grande pertinence. Le paradoxe qui le caractérise rend ce texte inapplicable alors que sa version arabe reste la seule faisant foi. Les rédacteurs ont voulu poser un cadre aux justifications objectives à la charge des entreprises en définissant certains objectifs socio-économiques. Ces derniers pourraient justifier une autorisation nonobstant les risques constatés sur l’opération projetée. L’article 21 bis dans sa rédaction arabe dispose ce qui suit : « Ne sont pas soumises au seuil de l’article 18, toutes les concentrations sur lesquelles les candidats pour­raient justifier que l’opération renforcerait sa position concurrentielle, qu’elle préserve l’emploi ou améliore la position des petites et moyennes entreprises sur le marché…Toutefois, ne peuvent bénéficier de cette disposition que les concentrations qui ont fait l’objet d’une autorisation du Conseil… ». Cet article est donc inapplicable. Ses dispositions dispensent les candidats de soumettre leurs opérations au contrôle si les conditions énumérées sont remplies, alors qu’en suivant le dernier alinéa, elles ne seront légales que si elles font l’objet d’une autorisation. Comment pourraient-ils obte­nir une autorisation si l’article lui-même les dispense de soumettre leurs concentrations au contrôle ?

Les justifications ne doivent pas être une condition exonératoire de contrôle mais un élément qui doit être pris en compte dans le bilan concurrentiel. Par ailleurs, il conviendrait de revoir, sur le fond, ces justifications objectives.

A : Les limites des justifications objectives

1ère condition : « … que l’opération renforcerait sa position concurrentielle ». Toute concentration a pour but un renforcement de la position concurrentielle de l’entreprise sur le marché. Cette influence sur la structure du marché pourrait se traduire, soit par un abus de structure, soit par un seuil de concentration critique du marché. Le droit de la concurrence n’a, en aucun cas, vocation à protéger le concurrent. Ce dernier ne peut être considéré comme une finalité. Cet article semble affirmer le contraire. Il est important de préciser que tout glissement vers la protection du concurrent éloignerait le droit de la concurrence de son objectif qui est la protection de la concurrence.

2e condition : « … améliore la position des petites et moyennes entreprises sur le marché ». Il est vrai que cet objectif pourrait être un moteur de la concurrence et une condition d’une cohésion sociale. Toutefois, avec la modification de l’article 18 proposée plus haut, l’intégration de cette justification dépendra de la définition des petites et moyennes entreprises (PME), elle-même définie par un seuil de chiffre d’affaires. Si le seuil de contrôle qui sera fixé intègre les PME, il serait judicieux de garder cette justification sous réserve du respect de certaines obligations. Dans le cas contraire, (ce qui nous semble la situation la plus crédible), les PME ne seront pas soumises au contrôle tant que leur chiffre d’affaires cumulé reste inférieur au seuil du contrôle de l’article 18. Le dépassement du ce seuil entrainera, logiquement, le changement de définition de l’entreprise qui ne sera plus considérée comme une PME.

Par ailleurs, l’article 21 qui permet au gouvernement de passer outre la décision du Conseil peut être discutable. La condition relative à l’intérêt général (« si l’intérêt général le justifie ») remet en cause l’objectif du Conseil de la concurrence. L’intérêt général reste le premier objectif du Conseil par la préservation de l’ordre public concurrentiel : avec la constitutionnalisation de la protection du consommateur conjuguée à des textes sans ambiguïtés, aucune décision du Conseil ne peut être contraire à l’intérêt général. Cependant, des conditions exceptionnelles peuvent obliger le gouvernement à passer outre l’interdiction du Conseil et déclarer d’office l’autorisation de l’opération. Ces interventions doivent être exceptionnelles et doivent être justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général. Pour garder une possibilité d’intervention du gouvernement, nous proposons une solution intégrée à l’article 21 bis.

B : Proposition sur l’article 21 et 21 bis.

Pour l’article 21, nous proposons son abrogation et l’intégration d’une possibilité d’intervention gouvernementale dans l’article 21 bis, qui serait le futur article 21.

Concernant l’article 21 bis, il faudrait intégrer des objectifs socio-économiques sans glisser vers la protection du concurrent. Nous vous proposons la rédaction suivante :

« Peuvent-être autorisées, les concentrations pour lesquelles les parties pourraient justifier d’une préservation de l’emploi, amélioration de l’offre, des gains d’efficience pouvant contrebalancer l’atteinte à la concurrence laissant une part suffisante au consommateur, la création d’une entreprise nationale pouvant faire face à la concurrence internationale, ou dans, le cas d’une entreprise défaillante, prouver qu’en l’absence de reprise, l’entreprise cible aurait disparue naturellement.

Le gouvernement peut proposer l’autorisation d’office d’une concentration si l’un des objectifs socio- économique ou des raisons impérieuses d’intérêt général le justifie ».

En espérant être suffisamment clair, je reste à votre disposition pour toute précision supplémentaire ou, le cas échéant, en débattre de vives voix lors d’une commission.

Je vous renouvelle, cher Président, mes amitiés, et vous transmets mes salutations les plus distinguées.

Rafik RABIA

[1]R. RABIA, « L’analyse économique du conseil de la concurrence en matière de concentration », Alger, le 29/05/2016, journée d’étude sur le rôle du Conseil de la concurrence dans la régulation du marché, Bulletin officiel de la concurrence n° 11, page 39 et s.